IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
Sezione autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 86 del 2018, proposto da:
Autorita' garante della concorrenza e del mercato, in persona
del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura
dello Stato di Trento, domiciliata ex lege in Trento, Largo Porta
Nuova, n. 9;
contro Provincia autonoma di Bolzano, in persona del presidente
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Renate von
Guggenberg, Stephan Beikircher, Laura Fadanelli, e Fabrizio Cavallar,
con domicilio eletto presso l'Avvocatura della Provincia, in Bolzano,
piazza Silvius Magnago, n. 1;
nei confronti Funivie Ghiacciai Val Senales S.p.A, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'avvocato Alberto Munari, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio
dell'avvocato Norbert Griesser, in Bolzano, vicolo Parrocchia n. 3;
per l'annullamento del decreto assessorile n. 15713 del 30 agosto
2017 della Provincia autonoma di Bolzano, adottato dall'assessore
provinciale alla mobilita', avente ad oggetto «Rinnovo della
concessione per la linea di trasporto funiviario in servizio pubblico
M 204 p "Gletschersee II", sita nel Comune di Senales, pubblicato sul
Bollettino Ufficiale della Regione autonoma Trentino-Alto Adige n. 48
del 28 novembre 2017, e di ogni altro presupposto, connesso e
consequenziale, ancorche' non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia
autonoma di Bolzano e della societa' Funivie Ghiacciai Val Senales
S.p.A;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2018 la
consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Premesso in fatto
Con nota trasmessa all'Autorita' garante della concorrenza e del
mercato in data 30 giugno 2017 la societa' Elpis S.r.l. segnalava di
trovarsi «nella pratica impossibilita' di partecipare alle gare
previste dalla normativa a tutela della concorrenza, perche' le
stesse, dato il sistema vigente sul territorio della Provincia
autonoma di Bolzano, non vengono bandite, ma sostituite da un sistema
opaco di rinnovi concertati con le societa' attualmente
concessionate» (doc. 1 della ricorrente).
Successivamente, in data 7 dicembre 2017 la medesima societa'
segnalante trasmetteva, a integrazione, copia dei decreti di modifica
e rinnovo delle concessioni, tutti pubblicati sul Bollettino
Ufficiale della Regione n. 48 del 28 novembre 2017, tra cui
l'impugnato decreto n. 15713 del 2017, con il quale e' stata
rinnovata all'odierna controinteressata Funivie Ghiacciai Senales
S.p.A la concessione per la linea di trasporto funiviario in servizio
pubblico denominata M 204 p «Gletschersee II» (seggiovia triposto),
assegnata alla seconda categoria e, quindi di pubblica utilita' ai
sensi dell'art. 21 della legge provinciale 30 gennaio 2006, n. 1, per
la durata di 11 anni a decorrere dalla data di adozione dello stesso
decreto (30 agosto 2017). Il decreto impegna il concessionario a
osservare, oltre alle disposizioni di legge e regolamentari che
disciplinano la costruzione e l'esercizio degli impianti a fune,
anche tutte le prescrizioni riportate nel disciplinare-tipo,
approvato dal direttore della Ripartizione provinciale Mobilita' con
decreto n. 435/38.3. del 9 ottobre 2012, pubblicato sul BUR n.
46/I-II del 13 novembre 2012 (doc.ti 2 della ricorrente e 33 della
Provincia).
A seguito dell'istruttoria esperita l'Autorita' garante della
concorrenza e del mercato (di seguito solo Autorita') riteneva di
dover esercitare i poteri di cui all'art. 21-bis della legge 10
ottobre 1990, n. 287, deliberando nella riunione del 25 gennaio 2018
di esprimere il proprio parere motivato prot. n. S2962B riferito al
decreto impugnato n. 15713 del 2017, rilevando che esso «potrebbe
risultare restrittivo della concorrenza nella misura in cui dispone
il rinnovo della concessione senza l'espletamento di alcun tipo di
confronto concorrenziale» (doc. n. 4 della ricorrente).
La Provincia autonoma di Bolzano (di seguito solo Provincia)
presentava le proprie osservazioni con nota del 26 marzo 2018,
sostenendo che gli «impianti a fune con servizio sciistico» di cui
all'art. 2, comma 2, lettera b), della legge provinciale 23 novembre
2010, n. 4 e gli «impianti a fune in servizio pubblico ad uso
sportivo o turistico-ricreativo» di cui all'art. 30-bis della legge
provinciale 30 gennaio 2006, n. 1 corrisponderebbero nella sostanza
agli «impianti di trasporto a fune per la mobilita'
turistico-sportiva esercitati in aree montane» di cui all'art. 4,
comma 7, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, i quali non
costituirebbero oggetto di un servizio pubblico generale per effetto
del combinato disposto degli articoli 26, comma 12-quater e 20, comma
2, lettera e), dello stesso decreto. Pur non svolgendo un servizio di
trasporto pubblico di interesse economico generale (cfr.
Comunicazione della Commissione europea indirizzata agli Stati membri
in merito agli aiuti di Stato n. 376/01, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Comunita' europea n. C/172/2 del 18 luglio 2002), gli
impianti destinati ad attivita' sportive in stazioni turistiche
rivestirebbero nondimeno un ruolo importante per lo sviluppo
dell'economia delle aree di montagne. Gli impianti sarebbero di
proprieta' privata dei relativi gestori (societa' private o
imprenditori individuali) e anche le aree su cui insisterebbero gli
impianti sarebbero, in via generale, di proprieta' privata, tranne
l'impianto sub iudice, insistente su terreni appartenenti al
patrimonio indisponibile della Provincia autonoma di Bolzano. Il
provvedimento di concessione di cui alla legge provinciale n. 1 del
2006 non sarebbe un contratto di concessione e neppure un
provvedimento di concessione con il quale la suddetta Provincia
affida a terzi un bene pubblico, bensi' un provvedimento con il quale
il privato richiedente verrebbe abilitato alla costruzione e
all'esercizio dell'impianto a fune destinato al pubblico esercizio.
Inoltre, la Provincia non avrebbe mai assunto tra i propri compiti
quello di programmare, realizzare e gestire gli impianti a fune «in
servizio pubblico ad uso sportivo o turistico-ricreativo», ne'
avrebbe fissato un numero chiuso di provvedimenti abilitativi per la
costruzione e l'esercizio di questo tipo di impianti. La Provincia,
con quel provvedimento, non avrebbe affidato al richiedente alcun
proprio compito, non avrebbe trasferito a terzi alcun rischio, ne'
richiesto un compenso.
Tali provvedimenti avrebbero in altre parole una funzione
autorizzativa o permissiva, alla stessa stregua del provvedimento di
«concessione edilizia», tuttora previsto nell'ordinamento
provinciale. Ne' avrebbe rilievo la circostanza che l'abilitazione
sia subordinata al rispetto da parte del richiedente delle condizioni
e prescrizioni stabilite in via generale dalla stessa Provincia nel
«disciplinare tipo degli obblighi del concessionario di una linea di
trasporto funiviario in esercizio pubblico», approvato con decreto
direttoriale n. 425 del 9 ottobre 2012 (pubblicato nel BUR n. 46 del
12 novembre 2012) e nel «regolamento di esercizio» di cui agli
articoli 26 della legge provinciale n. 1 del 2006 e 21 del D.P.P. 13
novembre 2006, n. 61, trattandosi di prescrizioni concernenti per lo
piu' la sicurezza degli utenti. L'apposizione al provvedimento di
concessione di un termine di durata sarebbe giustificata dal fatto
che gli impianti devono essere sottoposti a revisioni periodiche, di
varia intensita', a seconda della tipologia dell'impianto. In
conclusione, secondo la Provincia, «l'esercizio di impianti a fune di
seconda e terza categoria, ad uso sportivo o turistico, nel
territorio della Provincia autonoma di Bolzano non e' soggetto ad
obblighi di evidenza pubblica» (doc. 5 della ricorrente).
L'Autorita' ricorrente, esaminate le dette osservazioni
nell'adunanza del 18 aprile 2018 e ritenuto, alla luce delle stesse,
che la Provincia non si fosse adeguata al parere inviatole il 26
gennaio 2018 entro i 60 giorni previsti dall'art. 21-bis, comma 2,
della legge n. 287 del 1990, deliberava di proporre ai sensi della
medesima disposizione il presente ricorso, volto a ottenere
l'annullamento dell'impugnato decreto n. 15713 del 30 agosto 2017.
A fondamento del ricorso e' stato dedotto il seguente articolato
motivo:
«Violazione dei principi di trasparenza, parita' di
trattamento, non discriminazione, libera concorrenza: violazione
degli articoli 3, 30 e 41 della direttiva 2014/23/UE; art. 18 della
direttiva 2014/24/UE e articoli 18, 30, 164 del Codice dei contratti
pubblici (decreto legislativo n. 50/2016). Violazione della liberta'
di stabilimento e libera prestazione di servizi: articoli 49 e 56
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Violazione dell'art.
3 L.P. Bolzano n. 1/2006 (Disciplina degli impianti a fune e
prescrizioni per gli ostacoli alla navigazione aerea)».
La ricorrente ritiene che la Provincia, rinnovando per ben 11
anni la concessione dell'impianto funiviario «Gletschersee II» nel
Comune di Senales alla societa' controinteressata abbia violato i
principi comunitari e nazionali posti a tutela della concorrenza.
Strumentali all'attuazione del principio di concorrenza tra gli
operatori economici sarebbero anche i principi di trasparenza,
parita' di trattamento e non discriminazione, che sarebbero alla base
della disciplina sulle concessioni, richiamati dagli articoli 3, 30,
comma 2, e 41 della direttiva 2014/23/UE e anche dalla direttiva
2014/24/UE sugli appalti pubblici. Gli stessi principi di derivazione
comunitaria sarebbero richiamati nel nuovo Codice dei contratti
pubblici (articoli 30 e 164, comma 2, del decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50).
Contrariamente a quanto affermato dalla Provincia nelle proprie
osservazioni, l'esercizio dell'impianto a fune in oggetto sarebbe
qualificabile come «servizio pubblico». Lo stesso legislatore
provinciale avrebbe distinto le linee funiviarie destinate
all'erogazione di un servizio pubblico, da quelle meramente
finalizzate a un utilizzo privato (art. 1, comma 1 della L.P. n. 1
del 2006: «La presente legge disciplina gli impianti a fune in
servizio pubblico e privato»; art. 3, comma 1: «Tutte le linee
funiviarie sono impianti in servizio pubblico»). Le tre categorie di
linee funiviarie indicate nell'art. 4 della stessa legge
rientrerebbero nel piu' ampio genus delle linee funiviarie in
servizio pubblico; in tal senso deporrebbe sia il dato testuale della
disposizione normativa, sia il fatto che gli impianti in questione
sarebbero destinati a soddisfare un'esigenza di trasporto di
interesse pubblico. Altri indici che farebbero deporre per la natura
di servizio pubblico dell'impianto oggetto di concessione sarebbero
la disciplina della decadenza (art. 11, commi 1 e 2), quella della
revoca (art. 13, comma 1), le disposizioni, sempre contenute nella
legge provinciale n. 1 del 2006, sugli obblighi di servizio, sulle
tariffe e sugli orari che il concessionario sarebbe tenuto a
rispettare (art. 15, comma 1), nonche' l'obbligo per il
concessionario di osservare le prescrizioni di cui al
disciplinare-tipo approvato dal direttore della Ripartizione
provinciale Mobilita' (obbligo previsto dall'art. 4, comma 1, del
D.P.P. n. 61 del 2006), approvato con decreto n. 425 del 9 ottobre
2012 e richiamato nell'atto impugnato. Inoltre, i concessionari
sarebbero tenuti ad effettuare il servizio «secondo le prescrizioni
di esercizio approvate dall'ufficio provinciale competente in materia
di trasporti funiviari e secondo le modalita' stabilite dal
regolamento di esecuzione» (art. 26, comma 1 della L.P. n. 1 del
2006).
Quanto alla Comunicazione della Commissione europea n. 376/01,
resa in materia di aiuti di Stato e richiamata dalla Provincia nelle
proprie osservazioni, l'Autorita' rileva che la normativa comunitaria
in materia di procedure ad evidenza pubblica, che assoggetterebbe al
rispetto dei principi e alle regole dell'evidenza pubblica ogni
esternalizzazione di compiti di rilievo pubblicistico in favore di
soggetti privati, sarebbe intervenuta successivamente alla sopra
citata Comunicazione.
L'art. 2 del Codice dei Contratti pubblici (decreto legislativo
18 aprile 2016, n. 50 e s.m.) afferma che le disposizioni del Codice
sono adottate nell'esercizio della competenza legislativa esclusiva
in materia di tutela della concorrenza (comma 1) e che le regioni a
statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano sono
tenute, ratione materiae, all'adeguamento delle proprie legislazioni
(comma 3). L'art. 30 del Codice stabilisce che nell'affidamento delle
concessioni, le stazioni appaltanti devono rispettare i principi di
libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalita', nonche' pubblicita', con le modalita' stabilite
dallo stesso Codice. L'art. 164, comma 2, del decreto legislativo n.
50 del 2016 dispone che alle procedure di aggiudicazione di contratti
di concessione di servizi si applicano, per quanto compatibili, le
disposizioni di cui alla parte I e II del Codice, tra l'altro anche
in relazione ai principi generali, alle procedure di affidamento,
alle modalita' di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi.
L'Autorita' ricorrente afferma ancora che, in favore del
carattere di servizio di interesse economico generale dell'impianto
di risalita a fune oggetto dell'atto impugnato, deporrebbe anche la
disciplina urbanistica, dalla stessa Provincia invocata a difesa
nelle proprie osservazioni: infatti nel Piano di settore degli
impianti di risalita e delle piste da sci (approvato con
deliberazione della Giunta provinciale n. 1545 del 16 dicembre 2014)
si afferma che: «La specificita' degli impianti di paese e dei
piccoli comprensori sciistici si inserisce all'interno di un contesto
ben piu' ampio di interventi pubblici miranti al sostegno
dell'economia dei trasporti a fune, giustificati dal fatto che
costituiscono un servizio pubblico svolto nell'interesse generale».
Per tale ragione il sistema degli impianti a fune godrebbe di
significativi contributi pubblici, sia con riferimento alla
costruzione, sia con riguardo al loro ammodernamento.
La durata delle concessioni, secondo il costante orientamento
dell'Autorita', andrebbe giustificata sulla base di valutazioni
tecniche, economiche e finanziarie, tra le quali non potrebbero
rientrare gli aspetti collegati alla necessita' di revisione degli
impianti, trattandosi di aspetti relativi alla sicurezza degli
impianti che prescinderebbero dai profili amministrativi di durata
delle concessioni. Ne' la durata della concessione potrebbe essere
parametrata al periodo di recupero degli investimenti necessari per
lo svolgimento dell'attivita', tanto piu' nei casi, come quello in
esame, in cui i concessionari beneficino di una rilevante
contribuzione pubblica a titolo di investimenti.
Quanto alla proprieta' dell'area, il fatto che l'impianto in
esame insista su un'area appartenente al patrimonio indisponibile
della Provincia, costituito ai sensi dell'art. 826 del codice civile
da beni che mirano a raggiungere «fini pubblici» o «destinati a
pubblici servizi», confermerebbe definitivamente che il rinnovo -
senza alcuna selezione concorrenziale - della concessione impugnata
sarebbe volto allo svolgimento di un servizio pubblico.
Infine, nel caso specifico, il concessionario assumerebbe tutti i
rischi connessi alla costruzione e gestione dell'impianto di risalita
a fune in servizio pubblico: in capo alla Provincia non sorgerebbe
alcun obbligo di manleva e solo il soggetto privato sarebbe esposto
alle eventuali perdite di esercizio.
L'insieme di tutti i citati elementi consentirebbe di qualificare
l'erogazione del servizio in questione - al di la' del nomen iuris -
come funzionale al soddisfacimento di un interesse di carattere
generale e non come attivita' di rilevanza esclusivamente economica;
di talche' l'impugnato rinnovo della concessione per un periodo cosi'
lungo (11 anni) determinerebbe un'ingiustificata situazione di
vantaggio competitivo a favore di un determinato soggetto (id est, il
concessionario storico), in pregiudizio di tutti gli altri operatori
economici interessati alla concessione.
Si e' costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano,
eccependo l'inammissibilita' del ricorso, per mancata impugnazione
dell'asserito presupposto provvedimento dell'Azienda provinciale
Foreste e demanio n. 44 del 16 giugno 2016, concernente la
«concessione di bene demaniale indisponibile - foreste»: l'Autorita'
avrebbe inteso infatti censurare il rinnovo dell'impianto
«Gletschersee II» unicamente in quanto insistente su terreni
appartenenti al patrimonio indisponibile della Provincia. Nel merito
la difesa provinciale ha contestato che il provvedimento impugnato
potesse qualificarsi come «contratto di concessione», adducendo le
stesse 2 in vigore della presente legge, si configurano come
provvedimenti autorizzatori ai sensi e per gli effetti di cui
all'art. 164, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50». Ha quindi chiesto al giudice adito di dichiarare
il ricorso inammissibile e/o irricevibile, e, in ogni caso, di
rigettarlo, perche' infondato.
Si e' costituita in giudizio anche la societa' Funivie Ghiacciai
Val Senales S.p.A., contestando che l'attivita' di realizzazione e
gestione di impianti a fune a uso turistico o sportivo-ricreativo da
parte di privati in territorio montano possa costituire oggetto di un
servizio pubblico generale, a nulla rilevando la circostanza che la
legge provinciale n. 1 del 2006 parli di impianti »in servizio
pubblico», intendendo quella locuzione solo significare che trattasi
di impianti «aperti al pubblico». L'unica distinzione che la citata
legge provinciale n. 1 del 2006 avrebbe inteso fare sarebbe quella
tra impianti «in servizio pubblico» e impianti «in servizio privato».
La Provincia non avrebbe mai assunto come suo compito quello di
programmare, realizzare e dare in gestione gli impianti di risalita a
uso turistico o sportivo-ricreativo, lasciando detto settore alla
libera iniziativa dell'imprenditoria privata, salvo regolamentarne lo
sviluppo per contemperare i vari interessi pubblici coinvolti
nell'attivita' del turismo di montagna: sicurezza degli utenti,
tutela ambientale, ordinato sviluppo del territorio ecc.. Mancherebbe
inoltre un elemento fondamentale e imprescindibile per potersi
parlare di contratti pubblici di concessione, ossia il trasferimento
di un proprio compito istituzionale con i conseguenti connessi rischi
operativi e gestionali, a nulla rilevando la denominazione del
provvedimento quale «concessione», come chiarirebbe lo stesso art.
164 del Codice dei contratti. L'oggetto del provvedimento di
concessione di cui alla legge provinciale n. 1 del 2006 non sarebbe
l'affidamento di un servizio pubblico, ma l'abilitazione alla
costruzione e all'esercizio di impianti a fune aperti al pubblico.
L'art. 15 della legge provinciale n. 1 del 2006 autorizza
effettivamente l'assessore provinciale competente ad approvare le
tariffe massime per le singole corse, le modalita' di esercizio ed
eventualmente gli orari, anche per gli impianti di seconda categoria,
ma l'assessore non si sarebbe mai avvalso in concreto di detta
facolta'.
La societa' controinteressata stabilirebbe ogni anno in piena
autonomia i prezzi per l'accesso agli impianti. Quanto alla decadenza
e alla revoca, si tratterebbe di istituti compatibili anche con i
provvedimenti di autorizzazione. La disponibilita' del terreno
demaniale non discenderebbe dal provvedimento di rinnovo della
concessione impugnato, bensi' dal distinto e autonomo provvedimento
di concessione demaniale n. 44 del 16 giugno 2016. Infine, la censura
concernente la durata del provvedimento di rinnovo della concessione
si baserebbe sui medesimi presupposti gia' confutati.
La difesa della societa' controinteressata ha quindi concluso per
il rigetto del ricorso, siccome infondato.
In vista dell'udienza fissata per la discussione del ricorso le
parti hanno depositato memorie (anche di replica), a sostegno delle
rispettive difese. In particolare, la difesa dell'Autorita'
ricorrente, facendo riferimento agli articoli 44 e 45 della legge
provinciale n. 10 del 2018, emanata nelle more del giudizio, ha
affermato che dette disposizioni potrebbero mascherare l'intento
della Provincia di procedere a una «autoqualificazione postuma degli
istituti, evidentemente del tutto arbitraria e strumentale al non
esperimento di procedure ad evidenza pubblica» e che, se cosi' fosse,
«una tale norma porrebbe evidenti dubbi di legittimita'
costituzionalita', per contrasto con l'art. 117, comma 2, lettera e),
della Costituzione».
All'udienza pubblica del 26 settembre 2018 la difesa
dell'Autorita' ricorrente ha formalmente sollevato la questione di
legittimita' costituzionale degli articoli 44, comma 3, e 45 della
legge provinciale n. 10 del 2018, per contrasto con gli articoli 24,
102 e 117, comma 1, della Costituzione (in rapporto all'art. 6 CEDU),
nonche' per contrasto con l'art. 117, comma 2, lettera e), e comma 1,
della Costituzione, in relazione alle direttive 2014/23/UE (articoli
3, 30 e 41) e 2014/24/UE (art. 18) e articoli 49 e 56 Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea. Sentite le parti, il ricorso e'
stato quindi trattenuto in decisione.
Considerato in diritto
Con il ricorso in esame l'Autorita' contesta alla provincia di
aver proceduto al rinnovo in favore della societa' controinteressata
della «concessione per la linea di trasporto funiviario in servizio
pubblico denominata M 204 p Gletschersee II» (nel Comune di Senales),
ai sensi della legge provinciale 30 gennaio 2006, n. 1, senza
ricorrere a procedure ad evidenza pubblica, in asserita violazione
dei principi comunitari e nazionali posti a tutela della concorrenza.
Va disattesa, anzitutto, l'eccezione di inammissibilita' del
ricorso, per omessa impugnazione del decreto di rinnovo della
concessione demaniale alla societa' Funivie Ghiacciai Senales S.p.A.
n. 44 del 16 giugno 2016, ritenuto dalla difesa della Provincia atto
presupposto del provvedimento n. 15713 del 30 agosto 2017 sub iudice,
pur non essendo ivi menzionato.
Invero, il nesso di presupposizione tra due atti puo' ritenersi
sussistente solo quando tra essi vi sia un rapporto di
conseguenzialita' immediata, diretta e necessaria, nel senso che
l'atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello
precedente, perche' non vi sono nuove ed autonome valutazioni di
interessi da parte dei soggetti a cio' preposti.
Nel caso di specie i due atti sono stati adottati all'esito di
due distinti procedimenti amministrativi, sulla base di presupposti
diversi e di autonome valutazioni.
Il ricorso e' quindi da ritenersi ammissibile.
Cio' posto, il Collegio ritiene che le disposizioni di cui agli
articoli 44, comma 3, e 45 della legge provinciale 11 luglio 2018, n.
10 siano effettivamente sospette di incostituzionalita'.
L'art. 44, comma 3, sostituisce il comma 1 dell'art. 5 della
legge provinciale n. 1 del 2006 e cosi' recita: «La costruzione e
l'esercizio degli impianti a fune in servizio pubblico sono soggetti
a concessione, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 164, comma
1, secondo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50».
Tale secondo periodo stabilisce che le disposizioni della Parte III
del Codice degli appalti (che regolamentano le concessioni di
servizi, assoggettandole alla nuova disciplina del Codice) non siano
da applicarsi ai «provvedimenti, comunque denominati, con cui le
amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore
economico, autorizzano, stabilendone le modalita' e le condizioni,
l'esercizio di un'attivita' economica, che puo' svolgersi anche
mediante l'utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici».
L'art. 45 cosi' dispone: «Le concessioni di cui alle leggi
provinciali 8 novembre 1973, n. 87, e successive modifiche, e 30
gennaio 2006, n. 1, e successive modifiche, che autorizzano la
costruzione e l'esercizio di impianti a fune ad uso sportivo o
turistico-ricreativo, rilasciati prima dell'entrata in vigore della
presente legge, si configurano come provvedimenti autorizzatori, ai
sensi e per gli effetti di cui all'art. 164, comma 1, secondo
periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50».
Ad avviso del Collegio le citate disposizioni, prevedendo
l'assoggettamento del regime concessorio degli impianti a fune di cui
si controverte, con effetto retroattivo, alla regola di cui all'art.
164, comma 1, secondo periodo, del Codice dei contratti, cosi' da
escludere i provvedimenti relativi alla costruzione e all'esercizio
di tali impianti (e i relativi rinnovi) dall'ambito di applicazione
della disciplina dell'evidenza pubblica, si pongono in contrasto con
l'art. 117, comma 2, lettera e), Cost., che attribuisce allo Stato la
competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della
concorrenza, nonche' con l'art. 117, comma 1, Cost., in relazione
agli articoli 3, 30 e 41 della direttiva 2014/23/UE, agli articoli
49, 56 e 106 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e agli
articoli 30 e 164, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016,
n. 50 e s.m..
Per quanto riguarda la rilevanza della questione sollevata, va
osservato che, per effetto del combinato disposto degli articoli 44,
comma 3, e 45 della citata legge provinciale n. 10 del 2018, la
Provincia viene legittimata a sottrarre le concessioni (e i relativi
rinnovi) inerenti alla costruzione e gestione degli impianti a fune
all'obbligo della procedura concorsuale ad evidenza pubblica,
compresi i provvedimenti di rinnovo delle concessioni degli impianti
a fune a uso sportivo o turistico-ricreativo adottati prima
dell'entrata in vigore della legge provinciale n. 10 del 2018, come
quello in esame.
Le disposizioni sopra citate - di immediata applicazione - sono
chiare nel sottrarre le concessioni di cui si tratta all'evidenza
pubblica, mediante la qualificazione dei provvedimenti come meri atti
abilitativi all'esercizio di un'attivita' economica. Esse non si
prestano a interpretazioni adeguatrici e impediscono al giudice adito
di scegliere ogni diversa interpretazione in ordine alla «natura»
dell'attivita' che ne e' oggetto; il che e' sufficiente a ravvisare
la rilevanza della sopra prospettata questione di costituzionalita'
ai fini della decisione della controversia.
Entra quindi in discussione la ravvisata non manifesta
infondatezza della questione di costituzionalita' delle due citate
disposizioni per contrasto con l'art. 117, comma 1, Cost., in
relazione agli articoli 3, 30 e 41 della direttiva 2014/23/UE, agli
articoli 49, 56 e 106 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
e agli articoli 30 e 164, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50 e s.m..
Va premesso che la concessione rinnovata di cui si controverte ha
come oggetto la gestione di una «linea di trasporto funiviario in
servizio pubblico». Trattasi in concreto della gestione di una
seggiovia triposto nel comprensorio sciistico della Val Senales, che
la stessa difesa della Provincia definisce «impianto a fune ad uso
sportivo o turistico-ricreativo». Detto impianto insiste su un
terreno appartenente al patrimonio indisponibile (Foreste) della
Provincia autonoma di Bolzano, dato in concessione alla
controinteressata Funivie Ghiacciai Senales S.p.A con atto del
direttore dell'Azienda provinciale delle Foreste e Demanio n. 44 del
16 giugno 2016, per la durata di 9 anni (cfr. doc. 1 della
controinteressata).
Il Collegio e' dell'avviso che l'affidamento della gestione
dell'impianto suddetto sia da ricondurre alla tipologia delle
concessioni di servizi pubblici.
E' noto che manca nell'ordinamento nazionale una definizione
unitaria di servizio pubblico e che le concessioni rappresentano una
figura giuridica in continua evoluzione.
Secondo il prevalente filone interpretativo della giurisprudenza
formatosi in materia occorre fare leva sulla nozione oggettiva, che
valorizza l'attivita' svolta e la sua diretta fruibilita' da parte
dei cittadini, definendo il servizio pubblico come «un'attivita' di
produzione di beni e di servizi, indirizzata istituzionalmente ed in
via immediata al soddisfacimento di bisogni collettivi e sottoposta,
per ragioni di interesse generale, a restrizioni disposte
dall'autorita': non vengono inoltre trascurati gli elementi di
doverosita' del servizio pubblico, che si esplicitano nei principi di
sussidiarieta', uguaglianza, continuita', parita' di trattamento,
imparzialita' e trasparenza» (cfr. Tribunale amministrativo regionale
Lombardia, Brescia, 27 giugno 2005, n. 673). Tale teoria pone dunque
in primo piano l'attivita', l'organizzazione e soprattutto
l'attitudine a soddisfare direttamente un interesse di carattere
generale, a prescindere dalla natura pubblica o privata del soggetto
gestore.
La giurisprudenza ha stabilito che i fattori distintivi del
pubblico servizio sono, da un lato, l'essere connotato dall'idoneita'
a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea
indifferenziata di utenti, e dall'altro, la sottoposizione del
gestore a una serie di obblighi volti a conformare l'espletamento
dell'attivita' a norme di continuita', regolarita', capacita' e
qualita', cui non potrebbe essere assoggettata una comune attivita'
economica. Si tratta in definitiva di attivita' esercitate per
erogare prestazioni svolte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti
indispensabili in un determinato contesto sociale (cfr. Tribunale
amministrativo regionale Lombardia, Milano, Sez. III, 20 dicembre
2005, n. 5633 e Tribunale amministrativo regionale Lazio, Sez.
II-ter, 5 ottobre 2011, n. 9012).
Va precisato che in ambito comunitario non viene mai utilizzata
l'espressione «servizio pubblico», preferendosi quella di «servizio
di interesse economico generale» (cfr. articoli 14 e 106 del TFUE).
Al riguardo peraltro la Corte costituzionale ha avuto modo di
chiarire che la nozione comunitaria di servizio di interesse
economico generale, ove limitata all'ambito locale, e quella interna
di servizio pubblico locale di rilevanza economica hanno «contenuto
omologo» (cfr. Corte costituzionale n. 325 del 17 novembre 2010).
Orbene, l'impianto di risalita seggiovia «Gletschersee II»,
gestito da privati su terreno appartenente al patrimonio
indisponibile della Provincia, puo' definirsi un servizio a rilevanza
economica (in quanto la gestione e' remunerativa e, quindi, in grado
di produrre reddito), offerto a una platea indifferenziata di utenti,
che risponde a un interesse collettivo indispensabile nel contesto
locale e all'interesse pubblico della Provincia alla promozione dello
sport, del turismo e dell'economia di montagna.
A conferma della natura di servizio pubblico degli impianti di
risalita come quello che ne occupa, va posto in risalto che la
Provincia ha avvertito la necessita' di predisporre un Piano di
settore degli impianti di risalita e delle piste da sci (approvato
con deliberazione della giunta provinciale n. 1545 del 16 dicembre
2014, pubblicata nel B.U. R. n. 6 del 10 febbraio 2015, Supplemento
n. 3), per coordinare e regolamentare l'evoluzione del settore legato
al turismo sciistico e del trasporto a fune, in cui sono individuate
le singole zone sciistiche, le piste da sci e gli impianti di
risalita con servizio sciistico, per i quali e' previsto un apposito
registro cartografico. Ebbene, nel Piano si afferma espressamente
che: «La specificita' degli impianti di paese e dei piccoli
comprensori sciistici si inserisce all'interno di un contesto ben
piu' ampio di interventi pubblici miranti al sostegno dei trasporti a
fune, giustificati dal fatto che costituiscono un servizio pubblico
svolto nell'interesse generale» (cfr pag. 52 del Piano). Dunque e' la
stessa Provincia a qualificare il servizio di cui si tratta come
servizio pubblico.
Gia' nel periodo di vigenza del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163 (prima quindi dell'entrata in vigore del nuovo Codice,
approvato con decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) la
giurisprudenza amministrativa aveva affermato che l'affidamento a
terzi della gestione di impianti sportivi di rilevanza economica
generale dovesse essere inquadrato come «concessione di pubblico
servizio», e che la scelta del contraente dovesse effettuarsi
all'esito di un confronto concorrenziale, nel rispetto dei principi
desumibili dal Trattato sull'Unione europea e dei principi generali
relativi ai contratti pubblici di trasparenza, adeguata pubblicita',
non discriminazione, parita' di trattamento ecc. (cfr. Tribunale
amministrativo regionale Lazio, Roma, Sez. II-ter, 23 marzo 2011, n.
2538 e 5 ottobre 2011, n. 9012; Consiglio di Stato Sez. V, 2 maggio
2013, n. 2385 e Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3380; cfr. anche A.N.A.C.
2 dicembre 2015, n. AG 87/2015/AP).
Il nuovo Codice dei contratti del 2016 definisce «concessione di
servizi», «un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto, in
virtu' del quale una o piu' stazioni appaltanti affidano a uno o piu'
operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi
dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll), riconoscendo a
titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi
oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con
assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato
alla gestione dei servizi» (art. 3, comma 1, lettera vv).
Tratti caratterizzanti della concessione di servizi, secondo il
Codice, sono la provenienza della maggior parte dei ricavi di
gestione dalla vendita dei servizi resi al mercato e il collegamento
tra la nozione di concessione e quella di «rischio operativo» legato
alla gestione dei servizi, tale da comportare la possibilita' di non
riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti
per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni
operative normali (cfr. art. 3, comma 1, lettera zz).
Il Collegio ritiene che la gestione di un impianto di rilevanza
economica, quale e' quello sub iudice, rientri nella sopra richiamata
definizione di «concessione di servizi», con la conseguenza che la
stessa debba essere affidata nel rispetto delle parti I e II dello
stesso Codice, come stabilito dall'art. 164, comma 2, del decreto
legislativo n. 50 del 2016 e s.m.: «Alle procedure di aggiudicazione
di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si
applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella
parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai
principi generali, alle esclusioni, alle modalita' e alle procedure
di affidamento, alle modalita' di pubblicazione e redazione dei bandi
e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di
esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalita' di
comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di
qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione
delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte,
alle modalita' di esecuzione».
L'A.N.A.C., con la deliberazione n. 1300 del 14 dicembre 2016,
adottata in risposta ad un quesito, ha espresso l'avviso che la
gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabili
quale «concessione di servizi» ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera
vv), del Codice, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni
di cui all'art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione
delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili).
L'art. 164, al comma 1, fa salve dall'applicazione della parte
III del Codice le disposizioni di cui all'art. 346 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea. Ulteriore deroga e' prevista nel
secondo periodo del comma 1, il quale cosi' dispone: «In ogni caso,
le disposizioni della presente Parte non si applicano ai
provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni
aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano,
stabilendone le modalita' e le condizioni, l'esercizio di
un'attivita' economica che puo' svolgersi anche mediante l'utilizzo
di impianti o altri beni immobili pubblici». Il rilascio di tali
provvedimenti non deve quindi sottostare all'obbligo della procedura
ad evidenza pubblica.
Si tratta di una deroga di non facile interpretazione, che sembra
escludere l'applicabilita' delle regole della gara pubblica a tutti i
provvedimenti concessori (o autorizzatori), adottati dalle
amministrazioni - su richiesta di un operatore economico - per
legittimare l'esercizio di un'attivita' economica, stabilendone le
modalita' e le condizioni di esercizio, all'occorrenza prevedendo
l'utilizzo di impianti o beni pubblici.
La Provincia, con i citati articoli 44, comma 3, e 45 della legge
provinciale n. 10 del 2018, inquadra l'impugnato rinnovo della
concessione per l'impianto a fune «Gletschersee II» nel sopra citato
art. 164, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo n. 50 del
2016 e s.m., cosi' qualificando il provvedimento impugnato non come
concessione di un servizio economico di interesse generale, bensi'
come atto autorizzatorio, che non deve sottostare alle regole della
gara pubblica; in ogni caso non a quelle previste dal nuovo Codice,
nella Parte III.
Il Collegio e' dell'avviso che il suddetto inquadramento (con
effetto retroattivo anche alla fattispecie in esame), non corrisponda
alla natura dell'attivita' gestita, come qualificata e disciplinata
dalla stessa legge provinciale n. 1 del 2006. Invero, detta legge
afferma di disciplinare «gli impianti a fune in servizio pubblico e
privato» e, nella versione antecedente alle modifiche introdotte con
la legge provinciale n. 10 del 2018, specifica(va) all'art. 3, comma
1, che «tutte le linee funiviarie sono impianti in servizio pubblico,
escluse quelle utilizzate gratuitamente ed esclusivamente dal
proprietario/dalla proprietaria, dai suoi congiunti, dal personale di
servizio, da ospiti occasionali e da persone addette all'assistenza
medica, alla sicurezza pubblica, alla manutenzione ed altro e quelle
adibite al trasporto di materiale», lasciando cosi'
inequivocabilmente intendere che tutte e tre le categorie di linee
funiviarie indicate nel successivo art. 4 della legge provinciale n.
1 del 2006 rientrino nel piu' ampio genus dei servizi pubblici di
interesse generale. In particolare, nel caso di specie, oggetto del
provvedimento e' la concessione di un servizio economico di interesse
generale, il cui affidamento non puo' che avvenire secondo la
procedura concorsuale ad evidenza pubblica.
Ulteriori elementi, contenuti nella legge provinciale n. 1 del
2006 (nel testo anteriore alla novella), depongono per la natura di
«servizio» dell'oggetto della concessione, come ad esempio la
disciplina della decadenza (art. 11, commi 1 e 2) e quella della
revoca (art. 13, comma 1), applicabile a tutte le categorie di linee
indistintamente prima della novella del 2018.
In particolare, l'art. 15 della stessa legge prevede(va) - anche
in questo caso senza fare distinzioni tra le diverse tipologie di
linee funiviarie - che l'assessore provinciale competente in materia
di mobilita' approvasse «le tariffe massime per le corse singole, le
modalita' di esercizio...e, se del caso, gli orari». L'art. 26 (la
disposizione non e' stata modificata), al comma 1, chiarisce che «il
servizio deve essere effettuato secondo le prescrizioni di esercizio
approvate dall'ufficio provinciale competente in materia di trasporti
funiviari e secondo le modalita' stabilite con regolamento di
esecuzione».
Ma vi e' di piu': come previsto dall'art. 4, comma 1, del
regolamento di esecuzione alla citata legge provinciale (approvato
con D.P.G.P. n. 61 del 2006), tutti i concessionari sono tenuti a
osservare «le norme disciplinanti la costruzione e l'esercizio di
impianti a fune in servizio pubblico e le prescrizioni stabilite nel
disciplinare tipo approvato dal direttore della Ripartizione
provinciale Mobilita'».
Nella concessione impugnata, al punto 3) della parte dispositiva,
si legge infatti che «il concessionario si impegna di (recte: a)
osservare, oltre alle disposizioni di legge e regolamentari che
disciplinano la costruzione e l'esercizio di impianti a fune in
servizio pubblico, tutte le prescrizioni riportate nel
disciplinare-tipo approvato dal direttore di Ripartizione della
Mobilita' con decreto n. 425/38.3. dd. 9 ottobre 2012 e pubblicato
sul Bollettino Ufficiale della Regione n. 46/I-II del 13 novembre
2012». Detto disciplinare, all'art. 4 («Modalita' di esercizio»),
prevede regole molto dettagliate concernenti «l'esercizio del
servizio pubblico di trasporto» (comma 2), anche in questo caso senza
distinguere tra categorie di linee funiviarie. Particolarmente
significativa e' la regola dettata nell'art. 8, che impone al
concessionario di «organizzare il servizio di trasporto in modo che
sia garantito in favore dell'utenza l'uso delle lingue italiana e
tedesca, nel rispetto delle disposizioni di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 15 luglio 1988, n. 574, e successive
modifiche». A tal riguardo va ricordato che le norme di attuazione
dello Statuto di autonomia in materia di uso della lingua tedesca e
ladina nei rapporti dei cittadini con la pubblica amministrazione,
approvate con il sopra richiamato decreto del Presidente della
Repubblica 15 luglio 1988, n. 574, ha esteso «ai concessionari di
servizi di pubblico» interesse l'obbligo di organizzare l'attivita'
in modo da garantire l'uso delle due lingue italiana e tedesca
stabilite nello stesso decreto (cfr. art. 2).
Tutti gli elementi e gli obblighi di esercizio sopra descritti,
lungi dal caratterizzare un semplice titolo abilitativo allo
svolgimento di un'attivita' economica privata (nel caso di specie non
vi e' neppure traccia della richiesta del titolo abilitativo/rinnovo
da parte dell'operatore economico), sono invece tipici delle
concessioni di servizi di interesse generale, che, se di rilevanza
economica, come nel caso di specie, devono sottostare alle procedure
ad evidenza pubblica, volte a selezionare il migliore operatore
economico sul mercato cui affidare la gestione del servizio in base a
criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori, garantendo
condizioni di parita' d'accesso all'attivita' economica oggetto del
servizio.
Il Collegio dubita quindi della conformita' degli articoli 44,
comma 3, e 45 della legge provinciale n. 10 del 2018 all'art. 117,
comma 2, lettera e), della Costituzione, che riserva alla competenza
legislativa esclusiva dello Stato la materia della tutela della
concorrenza, nonche' all'art. 117, comma 1, della Costituzione, in
relazione agli articoli 3, 30 e 41 della direttiva 2014/23/UE, agli
articoli 49, 56 e 106 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
e agli articoli 30 e 164, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50 e s.m..
Invero, con le sopra citate disposizioni, il legislatore
provinciale sottrae alle regole dell'evidenza pubblica l'affidamento
della gestione di un servizio economico di interesse generale, quale
deve qualificarsi quello concernente l'impianto di risalita in esame,
determinando una disparita' di trattamento tra gli operatori
economici in violazione del principio di concorrenza e di
liberalizzazione del mercato, di cui il principio di parita' di
trattamento, al pari di quelli di non discriminazione e trasparenza
devono considerarsi attuazione e corollario (cfr. gli articoli 3, 30
e 41 della direttiva 2014/23/UE e, sul piano nazionale, gli articoli
30 e 164, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016).
E' noto che la tutela della concorrenza e' una materia
trasversale, che «s'intreccia inestricabilmente con una pluralita' di
altri interessi, alcuni dei quali rientranti nella sfera di
competenza concorrente o residuale delle regioni - connessi allo
sviluppo economico-produttivo del Paese» (cfr. Corte costituzionale
n. 272 del 24 luglio 2004), determinando una situazione di intreccio
di competenze.
L'art. 117, comma 2, lettera e), della Costituzione ha conferito
allo Stato, in via esclusiva, «il compito di regolare la concorrenza
al fine di assicurare una disciplina uniforme su tutto il territorio
nazionale. L'uniformita' rappresenta un valore in se' perche'
differenti normative regionali sono suscettibili di creare dislivelli
di regolazione, produttivi di barriere territoriali. La tutela della
concorrenza non puo' essere fatta per zone: essa, "per sua natura,
non puo' tollerare differenziazioni territoriali, che finirebbero per
limitare, o addirittura neutralizzare, gli effetti delle norme di
garanzia" (sentenza n. 443 del 2007)» (cfr. Corte costituzionale, n.
283 del 6 novembre 2009).
Lo stesso giudice costituzionale ha chiarito la portata del
principio della liberalizzazione delle attivita' economiche, quale
corollario del principio di promozione della concorrenza, precisando
che il primo puo' trovare limitazione solo nella tutela di interessi
di rango costituzionale o in contrasto con l'utilita' sociale, che
non si ravvisano nel caso di specie (cfr. Corte costituzionale, n. 46
del 20 marzo 2013 e n. 65 del 12 aprile 2013).
Il decreto legislativo n. 50 del 2016, con il quale il
legislatore statale ha dato attuazione delle direttive 2014/23/UE,
2014/24/UE e 2014/25/UE, esercitando la propria competenza esclusiva
nella materia della tutela della concorrenza (art. 2, comma 1), ha
imposto alle regioni a statuto speciale e alle Province autonome di
Trento e di Bolzano di adeguare la propria legislazione secondo le
disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di
attuazione (art. 2, comma 3).
Per tutte le ragioni esposte, in conclusione il giudizio deve
essere sospeso, ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della legge 11
marzo 1953, n. 87, fino alla definizione dell'incidente di
costituzionalita', con notifica della presente ordinanza, ai sensi
del quarto comma del medesimo art. 23, alle parti costituite e al
presidente della Provincia autonoma di Bolzano, e comunicata al
presidente del consiglio della Provincia autonoma di Bolzano.